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의료법으로 살펴본 의료행위 기준은?

오성일 서기관, 복지부 공무원의 시각으로 본 의료행위 판례

윤병기 기자 | 기사입력 2019/11/22 [09:13]

의료법으로 살펴본 의료행위 기준은?

오성일 서기관, 복지부 공무원의 시각으로 본 의료행위 판례

윤병기 기자 | 입력 : 2019/11/22 [09:13]

【후생신보】 의료행위 기준에 대한 관심이 높아지는 가운데, 복지부 공무원들이 의료행위 기준에 대한 유권해석 시 참고하는 판례가 공개돼 주목된다.

 

 

2017년부터 2018년까지 보건복지부 보건의료정책과에서 의료법을 담당했던 오성일 서기관은 최근 출간한 복지부 공무원 시각으로 본 한국의료법 해설을 통해 공무원들이 의료인 업무범위와 관련한 문의를 받을 때 참고하는 법원 판례를 정리했다.

 

의료인은 각각 주어진 범위에서 업무를 하여야 하며 이 업무 범위는 면허 범위와 동일하다고 본다. 다만 의료법 제 2조 제2항에 정하고 있는 임무 범위는 추상적인 형태로 서술되어 있어 이것만으로는 현실 적용이 어렵고, 실제 적용은 판례나 유권해석을 토대로 이뤄진다.

 

의료법 제 27조 제 1항에 의하면 '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허 된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다'고 규정하고 있다. 문언상 비의료인의 무면허 의료행위와 의료인의 면허 밖 의료행위는 대등한 수준에서 금지된다.

 

의료법상 의료행위는 의료인만이 할 수 있고, 의료인은 면허 받은 범위 내에서만 의료행위를 해야 한다. 의료행위를 할 수 있는 주체 그 주체별로 가능한 의료행위의 범위를 규정한 것으로 이는 의료법의 핵심 조항이다.

 

판례는, 의료행위를 '의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행해야 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 발생할 수 있는 행위'로 정의하고 있다.

 

다만 그 내용에 대해서는 '의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반해 얼마든지 변화될 수 있는 것'이라면서 '시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절'하다고 보고 있다. (의료법 규정에서 의료행위 개념을 명확히 두지 않으며, 의료행위의 내용과 구분에 대해 구체적인 규정을 두지 않음에도 헌법상 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 결정(헌재 결정)한 배경도 이와 같음).

 

판례를 고려할 때 의료행위인지 아닌지는 행위의 근거(의학적 전문지식 필요여부) 행위의 양태(대상자의 상태에 따른 진단·처방·처치 수반여부) 행위의 효과 및 부작용(보건위생상 발생 가능성)을 종합해 판단되어야 하며 원칙적으로 위 3가지 중 어느 하나에라도 해당하면 의료행위로 보아야 함. 즉 의료인이 아닌 사람이 행하는 것이 부적절하거나 그 대상에게 위해를 끼칠 수 있는 행위는 의료행위로 보아야한다.

 

[실제 판례 소개]

 

1. 문신: 위료행위.

=대법원 판례(1992.5.22)/ 고객들의 눈썹 또는 속눈썹 부위의 피부에 자동문신용 기계로 색소를 주입하는 방법으로 눈썹과 속눈썹 모양의 문신을 하여 준 행위, 작업자의 실수 등으로 진피를 건드리거나 진피에 색소가 주입될 가능성이 있으며 문신용 침으로 인해 질병의 전염 우려도 있는 점, 표피에 색소를 주입할 의도로 문신작업을 하더라도 작업자의 실수나 기타의 사정으로 진피를 건드리거나 진피에 색소가 주입될 가능성이 없다고는 할 수 없을 뿐 아니라 또 한 사람에게 사용한 문신용 침을 다른 사람에게도 사용하면 이로 인해 각종 질병이 전염될 우려가 있다.

 

2. 채혈: 의료행위

=서울행정법원 (2014.1.16)/ 보험가입자들의 신체로부터 혈액을 채취하는 과정에서 감염·혈관손상·과다채혈·응고과정에서의 돌발상황 발생 등 사람의 생명·신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있다고 판단되므로, 채혈행위는 그 자체로 의료행위에 해당한다고 밝혔다.

 

3. 안마·지압: 피로회복 차원을 넘어 질병 치료행위까지 이를 경우 의료행위

=대법원 전원합의체(2000.2.25)/ 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위해 시술하는데 그치는 것이 아니라, 신체에 대해 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다는 입장이다.

 

4. 스포츠마사지: 피로회복 차원을 넘어 질병 치료행위까지 이를 경우 의료행위

=대법원(2004.1.15)/ 피고인은 손님의 질병 종류에 따라 손을 이용하거나 누워 있는 손님 위에 올라가 발로 특정 환부를 집중적으로 누르거나 주므러가나 두드리는 방법으로 길게는 1개월 이상 시술을 하고 그 대가로 일정한 금액을 받았음을 알 수 있는 바, 사실 관계가 이와 같다면 피고인의 이러한 행위는 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로 그 부작용을 우려하지 않을 수 없어 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당할 뿐 아니라 영리를 목적으로 한 행위로 보아야 한다.

 

5. 카이로프락틱: 의료행위

=대법원(1985.5.14)/ 환부 또는 반대부위 및 척추나 골반에 나타나는 구조상의 이상 상태를 도수 또는 바이타기 등으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케할 우려가 있는 의료행위에 해당함이 명백하다.

 

6. 파마메딕(방문검진): 의료행위

=대법원(2012.5.10)/ 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위해 행해지는 것으로서 이를 통해 질병의 예방 및 조기발견이 가능할 뿐 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로 의료행위에 해당된다.

 

7. 수술실에서 전기수술기 다이얼 조작: 의료행위

=대법원(2016.5.12)/ 이 사건 전기수술기는 기존의 메스를 대신해 고주파 전류를 사용해 절개 및 지혈을 하기 위해 사용되는 기구로서 파워조절기가 설정하는 전압의 강도에 따라 전국에서 발생하는 열량이 달라지게 되어 절개 및 지혈하는 정도를 조절할 수 있는 바, 전압이 적절히 조절되지 않을 경우 용량결합 손상이나 화상, 체내 전기 자극기 또는 장손상까지 유발될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전기수술기의 파워다이얼 조절은 의료인이 행하지 아니하면 보건이생상 위해가 생길 수 있는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

 

이 같은 판례들에 대해 오성일 복지부 인구정책실 보육기반과 서기관(전 보건의료정책과 서기관)"판례는 의료행위를 '의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행해야 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 발생할 수 있는 행위'로 정의하고 있다""다만 그 내용에 대해서는 '의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반해 얼마든지 변화될 수 있는 것'이다. '시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절'하다고 보고 있다"고 밝혔다.

 

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